Der zitierten Entscheidung lag – zusammengefasst – der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Die Beklagte schaltete für ihre Stromlieferungsangebote über einen Dienstleister Werbebanner in den elektronischen Postfächern (Inbox) der Nutzer des E-Mail-Dienstes bei T-Online.de. Die Besonderheit der geschalteten Werbebanner war, dass diese zwischen den „normalen“ E-Mails des Nutzers geschaltet wurden. Anders als die „normalen“ E-Mails waren die Werbebanner allerdings grau unterlegt, mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen und konnten durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden. Eine Datumsanzeige, einen Absender oder Optionen zu Bearbeitung enthielten die Werbebanner nicht. Auch wurden sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des Nutzers eingerechnet. Die Klägerin, eine Wettbewerberin der Beklagten, nahm die Beklagte zunächst außergerichtlich – im Wege der Abmahnung – und sodann gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Während das erstinstanzliche Landgericht der Klage stattgab und die Beklagte zur Unterlassung verurteilte, hob das OLG Nürnberg die erstinstanzliche Entscheidung auf und wies die Klage als unbegründet ab. Nach Auffassung des OLG Nürnberg stehe der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die streitgegenständliche Schaltung von Werbebannern nicht zu, da darin keine unzulässige geschäftliche Handlung i. S. d. Wettbewerbsrechts liege.
Weitreichende Bedeutung dürften dabei die Ausführungen des OLG Nürnberg haben, wonach es sich bei der streitgegenständlichen, in das elektronische Postfach eingespielten Bannerwerbung nicht um Werbung unter Verwendung elektronischer Posthandele, weshalb diese auch ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung zulässig sei.
Zur Begründung dieser Auffassung stellte das OLG Nürnberg im Wesentlichen darauf ab, dass die Kommunikation mittels elektronischer Post (d. h. E-Mail, SMS und MMS) eine individuelle, elektronische Anschrift des Empfängers, im Fall der E-Mail einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten, benötige. Demgegenüber sei die Funktionsweisen bei der streitgegenständlichen Bannerwerbung anders. „Die streitgegenständliche Werbung ist von der Beklagten nicht unter Verwendung einer individuellen E-Mail-Anschrift über einen E-Mail-Provider in den elektronischen Briefkasten des Klägers versandt worden. Ein elektronischer Datenaustausch über einen Mail-Server findet demgegenüber gerade nicht statt. Vielmehr ist die Werbung auf der Webseite von T-Online geschaltet und nur in Echtzeit über einen Ad-Server im Postfach des Kunden von T-Online sichtbar gemacht worden, wenn ein Kunde auf der Webseite der Deutschen Telekom den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnet. Die Anzeige des Werbebanners erfolgt dabei durch den Ad-Server in Echtzeit über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots", und zwar in Rotation nach dem Zufallsprinzip.“
Das OLG Nürnberg lehnte dann auch das Erfordernis einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung ab, da ein solches„denknotwendig das Vorhandensein eines konkreten Adressaten voraus[setzt], der sich gegenüber dem Werbenden dazu äußern kann, ob er in die Werbung einwilligt. Die streitgegenständliche Werbeanzeige wird jedoch aufgrund eines Zufallsprinzips bei Kunden des kostenfreien E-Mail-Dienstes der Telekom Deutschland GmbH eingeblendet, ohne dass eine vorherige Kommunikation über das Einverständnis des Kunden möglich ist.“ Auch Sinn und Zweck des wettbewerbsrechtlichen Verbots von E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung spreche nicht für eine Erstreckung dieses Verbots auf Bannerwerbung, da „das streitgegenständliche Werbebanner […] - über die „normale“ belästigende Wirkung von Werbung hinaus - nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand des Nutzers des T-Online-E-Mail-Dienstes [führt].“Schließlich argumentiert das OLG Nürnberg damit, dass das Erfordernis einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung – die mangels vorheriger Kommunikation zwischen Werbenden und Adressaten nicht erteilt werden kann – dazu führen würde, dass Bannerwerbung, d. h. Werbung mittels Adservern, generell unzulässig wäre, was „jedoch mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht gemeint sein“ könne.
Des Weiteren geht das OLG Nürnberg davon aus, dass die streitgegenständliche, in das elektronische Postfach eingespielte Bannerwerbung auch keine unzumutbare Belästigung darstelle. Zwar werde ein durchschnittlich empfindlicher Adressat durch die streitgegenständliche Bannerwerbung belästigt. Dies erfolge aber nicht in unzumutbarer Weise, wobei für das OLG Nürnberg entscheidend war, „dass die streitgegenständlichen Werbeanzeigen auf einer kostenfreien Webseite erfolgen, über die ein kostenloser E-Mail-Dienst zugänglich gemacht wird. Es handelt sich dabei um ein klassisches Werbeumfeld, bei der Werbung vom Durchschnittsverbraucher erwartet wird, weil er die bewusste Entscheidung für einen kostenlosen und werbefinanzierten E-Mail-Dienst getroffen hat. Darüber hinaus wird der Kunde bei der Registrierung des kostenlosen E-Mail-Dienstes der Deutschen Telekom ausdrücklich auf die Finanzierung durch Werbung hingewiesen.“
Ausblick: Da das OLG Nürnberg die Revision zum Bundesgerichtshof wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat, bleibt abzuwarten, ob und mit welchem Ergebnis sich der Bundesgerichtshof sich mit dieser Thematik befassen wird. Wünschenswert wäre eine abschließende höchstrichterliche Entscheidung mit Blick auf die Rechtssicherheit nicht nur für Werbende und E-Mail-Provider, sondern auch für Nutzer kostenloser E-Mail-Dienste.
Für ergänzende Erläuterungen steht Ihnen Herr Rechtsanwalt Patrick Steinhausen gerne zur Verfügung.