Mit der Einführung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts am 01.11.2008 sind die Institute „kapitalersetzende Leistungen" ersatzlos entfallen. Diesen Gesichtspunkt hat der BFH zum Anlass genommen, Aufwendungen des Gesellschafters aus kapitalersetzenden Darlehen oder diesen gleichzusetzenden Bürgschaften nicht mehr zu den nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung zu rechnen.
 
Im Klartext bedeutet dies, dass sich ein Gesellschafter, der kapitalersetzende Leistungen im alten Sinne zukünftig erbringen will, sich darüber im Klaren sein muss, diese Leistungen steuerlich nicht mehr absetzen zu können.
 
Für die Praxis hat das Urteil des BFH zur Folge, dass
 

• intensiv darüber nachgedacht werden muss, ob eine Sanierung in der angedachten Form (Gewährung von Sanierungskrediten) überhaupt sinnvoll ist und/oder ob es nicht besser ist, das Unternehmen von der Wurzel heraus zu sanieren (Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren) und
   
• ob statt der kapitalersetzenden Leistungen im alten Sinne die Gewährung von offenen oder verdeckten Einlagen steuerlich nicht sinnvoller ist.

 
Daneben ist zu überlegen, ob nicht über Schachtel-Konstruktionen - ohne dass der Tatbestand eines Umgehungsgeschäftes erfüllt wird - die vorstehenden negativen Folgen vermieden werden können.
 
TIPP: Unabhängig von den ohnehin bei einem krisengeschüttelten Unternehmen bestehenden Risiken sind nunmehr zusätzliche Risiken in der Beratungspraxis zu berücksichtigen.
 
 
Für ergänzende Erläuterungen stehen Ihnen die Herren Rechtsanwälte JR Udo Gröner, Fachanwalt für Steuerrecht, und Dr. Alexander Mohr, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht gerne zur Verfügung.